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miércoles, 2 de marzo de 2011

La Ley Sinde y su burla a las más elementales normas del juego

     David Bravo. Abogado
Tras el rechazo en el Congreso de la popularmente conocida como Ley Sinde, los medios amanecieron llenos de lamentos de famosos actores y músicos. Coincidían todos ellos en defender la Ley propuesta pero sin para ello dedicar ni una sola línea a su concreto contenido. De este modo se limitaban a describir las calamidades que atraviesa la industria creyendo que así se daban también argumentos para defender la necesidad de esa Ley. En definitiva, la argumentación de por qué la Ley Sinde debió aprobarse se sostenía en la importancia del bien jurídico que pretendía proteger y restándole tal importancia al medio para conseguirlo -esto es, a la propia Ley propuesta- que ni tan siquiera se hizo el menor análisis del mismo, como si la desesperación de la industria convirtiera en irrelevante la forma de solucionar el problema. La adhesión de ese sector de opinión al principio de que el fin justifica los medios pocas veces se ha expuesto con tal claridad y falta de pudor.
Para mí, que considero que en un Estado de Derecho los medios utilizados lo son todo, la Ley Sinde es una burla a las más elementales normas del juego. Intentaré explicar la razón de esta afirmación en las líneas que siguen.
Las reformas propuestas en la Disposición Final Segunda del Proyecto de Ley de Economía Sostenible pueden resumirse sucintamente en que mediante las mismas se atribuiría a una comisión del Ministerio de Cultura la potestad de decidir si desde una página web se están vulnerando derechos de propiedad intelectual procediendo, en caso de que así lo consideren, al cierre de la misma o a la retirada del contenido objeto de controversia. En ese procedimiento se reservaría a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo la función de autorizar el cierre acordado por la Comisión, pero impidiendo que puedan entrar en el fondo del asunto, esto es, impidiendo que sean ellos quienes supervisen si efectivamente existe la infracción que motiva el cierre. De este modo, el ámbito de las competencias judiciales quedará limitado a analizar, no la pertinencia o procedencia de la medida de cierre acordada por la comisión administrativa, sino si la ejecución de ésta afecta a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, de manera que si el Juzgado considera que no afecta a tales derechos la medida se entenderá autorizada. Resulta obvio que manifestar que la paralización de una actividad no afecta al derecho de libertad de expresión o información de quien la realiza es conceptualmente distinto a afirmar que esa actividad vulnere derecho alguno de propiedad intelectual y, en definitiva, es muy diferente a manifestar que el cese acordado por la comisión administrativa sea o no conforme a Derecho. O dicho de otro modo, manifestar que eliminar un enlace a una película de Amenábar difundida sin autorización no afecta a un derecho de libertad de expresión o información está muy lejos de ser equivalente a afirmar que ese enlace suponga la infracción de los derechos de propiedad intelectual de sus titulares.
Modificaciones cosméticas
La enmienda pactada por PSOE, PP y CiU no cambia la esencial cuestión de la nula participación judicial respecto de la decisión sobre el fondo del asunto. Con las modificaciones pactadas, y que merecen rozar el calificativo de meramente cosméticas, se sigue limitando expresamente el campo de acción del juez, impidiéndole que pueda entrar a discutir la existencia de la propia infracción y, en consecuencia, no será función del órgano judicial decidir y ni siquiera avalar los fundamentos jurídicos en los que se sostiene la medida decidida por la Comisión del Ministerio de Cultura.
Aunque puede ser utilizada por cualquiera y para perseguir cualquier tipo de página web si el denunciante considera que lesiona sus derechos, la reforma está pensada para otorgar a la industria de los contenidos una vía administrativa rápida que les permita lograr el cierre de un determinado tipo de página web: las conocidas como páginas webs de enlaces. La actividad de estas webs consiste en ofrecer enlaces a archivos (generalmente obras intelectuales) que se encuentran en servidores externos y ajenos o a archivos intercambiados entre sí por miles de ciudadanos por medio de las conocidas redes P2P. Es importante subrayar que estas páginas no tienen más contenido que los enlaces referidos y que carecen de archivo alguno, encontrándose éstos en los discos duros de los ordenadores personales de aquellos usuarios que han decidido compartirlos.
Para entender los motivos que encierra la propuesta incluida en la Ley de Economía Sostenible, es necesario explicar cuál ha sido el resultado de las acciones penales y civiles que desde hace años ejerce la industria de los contenidos contra este tipo de páginas web.
En el año 2006 se produjo una redada que tuvo como fruto la detención de 15 personas por administrar páginas de enlaces como las que acabo de describir. Todas ellas fueron imputadas por un presunto delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) y los procedimientos recayeron en diversos juzgados de instrucción repartidos por varias ciudades españolas. Esta operación fue calificada por la entonces Ministra de Cultura, Carmen Calvo, como una de las más importantes actuaciones en defensa de la propiedad intelectual realizadas durante ese año 2006.
Sin embargo, con las excepciones que se dirán, las resoluciones hasta ahora recaídas en estos casos resolvieron el sobreseimiento de las actuaciones al entenderse por los diversos Juzgados que examinaron cada uno de estos asuntos que la actividad realizada por los imputados era penalmente atípica. Así sucedió, entre otros, en los casos de las páginas web Sharemula.com, Tvmix.net, Emule24horas.com, Rojadirecta.com, Cvcdgo.com, Etmusica.com, Elitemula.com y Naiadadonkey.com. El denominador común de la argumentación de esas resoluciones es que un enlace es una mera cadena de caracteres alfanuméricos que indica dónde se halla un contenido pero que no lo reproduce ni comunica públicamente. Un enlace sería pues un "mero dato fáctico" -por seguir la expresión utilizada por el profesor Garrote y la Audiencia Provincial de Madrid al resolver el caso Sharemula- que por sí mismo no realiza ningún acto de explotación de derechos de propiedad intelectual. Por lo tanto, dado que no existe el elemento objetivo del tipo  -reproducción o comunicación pública de la obra- resulta irrelevante analizar si concurre o no ánimo de lucro puesto que la existencia de éste sin la de aquél deja incompleto el tipo penal.
De este modo, los que realizan los actos de reproducción y/o comunicación pública son los propios usuarios que gratuitamente intercambian esos archivos en las redes P2P y no quien simplemente enlaza a tales archivos desde este tipo de webs. De nada serviría -siguiendo el razonamiento de las resoluciones mencionadas- acudir a la figura de la cooperación necesaria porque la actividad de estos usuarios es atípica penalmente ya que no obtienen rendimiento económico alguno por su actividad. No siendo delito la actividad de los usuarios, en ningún caso podrá existir responsabilidad criminal por cooperación necesaria a los actos de éstos.
Por rigor, merece la pena indicar que pese a esta doctrina homogénea y reiterada existen dos sentencias condenatorias contra administradores de páginas de este tipo. Sin embargo hay que destacar un aspecto diferenciador de las mismas -además de la mera y obvia diferencia cuantitativa- y es que esas sentencias lo son de conformidad, esto es, son fruto de un acuerdo entre las partes. En esos dos casos (los de las páginas websSimonFilmsTV e Infopsp) los denunciados no adujeron que sus páginas únicamente contenían enlaces ni realizaron argumentación  alguna en tal sentido. Es por ello por lo que las sentencias de conformidad dictadas no emiten ningún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del enlace ni sobre si éstos pueden suponer o no comunicación pública de los archivos a los que remiten. Sin necesidad de hacer grandes argumentaciones al respecto, baste subrayar como conclusión que las pocas veces que a los denunciantes se les ha dado la razón en sus tesis ha sido cuando nadie se las ha discutido. Y a sensu contrario: siempre que se ha sostenido ante el juzgado la defensa de la inocuidad del enlace respecto de las infracciones de derechos de propiedad intelectual y se ha dictado una resolución que pone fin al asunto, ésta lo ha sido de archivo del procedimiento y no de condena.
Acciones civiles
Ante el fracaso de la vía penal, la entidad de gestión de derechos SGAE ha ejercido acciones civiles contra titulares de este tipo de páginas web y, hasta el momento, con nulos resultados. Los Juzgados de lo Mercantil que están entendiendo de las demandas interpuestas están decantándose por inadmitir la adopción de las medidas cautelares solicitadas junto con la demanda al entender que no se cumple el requisito de apariencia de buen derecho dado que las páginas demandadas no realizan acto alguno de explotación de derechos de propiedad intelectual. En uno de esos casos (el de las páginas webs Elitemula y Etmusica) el juzgado, que había concedido la adopción del cierre cautelar de la web inaudita parte, decidió revocar su propia decisión tras la oposición de la demandada, que se basó en la imposibilidad de que un enlace pueda reproducir o comunicar públicamente una obra intelectual.
Las dos únicas sentencias dictadas hasta el momento en vía civil son las recaídas en los casos que estudiaban dos demandas de SGAE, una de ellas contra la web de enlaces  elrincondejesus.com y la otra contra indiceweb.com. Ambas sentencias desestiman la demanda con condena en costas para la actora esgrimiendo también la inexistencia de infracción de derechos de propiedad intelectual por carecer la web de contenidos protegidos, más allá de los enlaces que la demandante señalaba como objeto del procedimiento.
Llegados a este punto resulta ya fácil explicar por qué sostengo que las reformas incluidas en la conocida como Ley Sinde suponen una burla a nuestro sistema judicial. Esto es así porque la reforma no pretende frenar la proliferación de este tipo de páginas con un cambio legal que las haga jurídicamente atacables ante los tribunales sino con una sustitución burda y grosera de los árbitros naturales de ese conflicto. De este modo, y a sabiendas de que los jueces están resolviendo que las páginas de enlaces no suponen infracción de derechos de propiedad intelectual, el atajo tomado ha sido el de sustraer a los mismos ese poder de decisión. Teniendo en cuenta el sentido de las resoluciones que estaban adoptando, no parece en absoluto casual que el papel que ahora se les reserva ab initio esté limitado a que no entren a discutir la propia existencia de la infracción ya declarada por la Comisión del Ministerio de Cultura.
Pese a que el ejecutivo no lo dice de forma expresa, en ocasiones algunos de los actores involucrados en este conflicto han puesto negro sobre blanco el motivo del futuro nacimiento de ese órgano administrativo y de las funciones que tendrá atribuidas. El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, al ser preguntado por la última resolución que manifestaba que las páginas de enlaces no vulneran derechos de propiedad intelectual, mostró su indignación con la misma declarando que confiaba que se aprobara la Ley Sinde para "detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual". Según informa  EFE, a continuación indicó que "de ello" se encargaría "una nueva comisión parlamentaria que se establecería con representantes de la industria y de los consumidores". El motivo por el que esta declaración me resulta escandalosa no es porque su autor considere que las sentencias que comentamos atentan contra los derechos de propiedad intelectual, una opinión a todas luces errónea desde el punto de vista jurídico pero, en cualquier caso, perfectamente amparada por el derecho de libertad de expresión de quien las profiere. La razón de mi perplejidad y, en cierto modo, preocupación, estriba en que el señor Ponce sugiera que el supuesto atentado a los derechos de propiedad intelectual que encierran esas resoluciones pueda y deba ser combatido, no con el pertinente recurso, sino sencillamente trasladando las competencias decisorias de esos juzgados a un órgano administrativo del que espera y prevé otras resoluciones más acordes a sus intereses u opiniones.

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